Франчайзинг или лицензия – как лучше оформить франшизу?


Франчайзинг. Мы все чаще слышим это слово и все чаще видим предложения от успешных сетевых компаний о предоставлении франшизы. Многие имеют представление об этих понятиях и даже знают некоторые основные особенности договора франчайзинга, например, о том, что такие договоры подлежат государственной регистрации. Однако на практике, уже когда дело доходит до покупки франшизы, и открытия офиса или магазина, предприниматели сталкиваются с рядом нюансов. Мы постараемся разобрать эти нюансы; в частности, поговорим о соотношении договора франчайзинга и лицензионного договора. На самом деле, действующее законодательство не содержит термина «франчайзинг». Франчайзинг – это термин, пришедший из английского языка и укрепившийся в отечественной практике в силу некого обычая. Он означает предоставление одной стороной права на определенный вид бизнеса другой стороне. В Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) такой вид отношений возникает в силу договора коммерческой концессии. То есть франчайзинг – это коммерческая концессия. Для соблюдения правильности терминологии в этой статье будем придерживаться именно термина «коммерческая концессия». По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (п.1 ст.1027 ГК РФ). Договор коммерческой концессии предусматривает использование не только комплекса исключительных прав, но и деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном договором объеме (п.2. ст.1027 ГК РФ). При заключении любого договора сторонами должны быть согласованы существенные условия, то есть те условия, без которых договор будет считаться незаключенным. Для договора коммерческой концессии такими условиями являются: предмет договора, (о предоставлении права использования комплекса исключительных прав), объем передаваемых прав, условие о размере вознаграждения, форма выплаты вознаграждения. Стоит помнить, что договор коммерческой концессии должен быть только возмездным и должен заключаться только между субъектами предпринимательской деятельности (юридическими лицами или ИП). Есть еще одна важная особенность договора коммерческой концессии: несмотря на то, что такой договор включает целый комплекс прав, среди этих прав в обязательном порядке должно присутствовать право использования товарного знака. Это вытекает как из самого определения, данного в п.1. ст.1027 ГК РФ, так и из обширной судебной практики. В частности, в Определении Верховного Суда РФ от 24.08.2015 №305-ЭС15-9511 по делу N А40-97630/2014 указано, что «обязательным условием для правовой квалификации договора как договора концессии является предоставление права использования товарным знаком». Практике известны неоднократные случаи, когда договор не признавался судами договором коммерческой концессии в силу того, что комплекс прав по нему не включал в себя право использования товарного знака. Наряду с товарным знаком по договору коммерческой концессии могут также передаваться права использования коммерческого обозначения, ноу-хау, изобретения, полезной модели, промышленного образца, программ для ЭВМ, базы данных, топологий интегральных микросхем и права на другие объекты. Об этом, в частности, говорится в Приказе Роспатента от 29.12.2009 №186. Хочется остановиться на коммерческом обозначении, предоставляемом по договору коммерческой концессии. Коммерческое обозначение – это очень удобное средство индивидуализации. Мы говорили о нем ранее в краткой заметке тут. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Несомненным плюсом коммерческого обозначения, при сравнении с товарным знаком, является отсутствие необходимости как-либо регистрировать коммерческое обозначение. Однако если предприниматель имеет целью развитие франшизы, но использует при этом коммерческое обозначение, а не товарный знак, то это может послужить некоторым препятствием. Как было отмечено ранее, договор коммерческой концессии обязательно должен включать в себя предоставление права использования товарного знака. Этот комплекс прав можно дополнить правами на коммерческое обозначение (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.01.2017 №02АП-10948/2016 по делу №А82-4940/2016). А вот заключать договор коммерческой концессии только в отношении коммерческого обозначения нельзя. Кроме того, не получится заменить договор коммерческой концессии лицензионным договором о предоставлении права использования коммерческого обозначения, так как в силу п.5. ст.1539 ГК РФ, правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии. Таким образом, заключение лицензионного договора в отношении коммерческого обозначения не представляется возможным. Однако на практике договоры коммерческой концессии зачастую заменяются лицензионными договорами. Такая схема правоотношений возможна и имеет право на существование, если в составе комплекса прав не предоставляются права на использование коммерческого обозначения. Более того, у лицензионных договоров есть ряд преимуществ перед договорами коммерческой концессии. В первую очередь это, конечно, отсутствие необходимости регистрировать договор. Процедура регистрации договора коммерческой концессии – это процесс, который занимает время, по закону – это 45 дней. Кроме того, регистрация требует уплаты государственной пошлины. На момент написания этого материала размер пошлины составлял 3 300 руб. + 11 500 руб. за каждый товарный знак или знак обслуживания + 3 300 руб. за каждый патент, свидетельство, расширяющие предмет договора. Ко мне несколько раз обращались предприниматели, ведущие деятельность в области инфобизнеса – авторы и правообладатели различных курсов, семинаров, методик и тренингов. Многие из них развивают свой бизнес, в том числе, по пути франчайзинга. То есть правообладатели обучают других людей своей методике, организации своих тренингов, предоставляют им право использовать свои названия, логотипы, фирменный стиль, видеоматериалы, рекламную продукцию и т.п. для проведения аналогичных мероприятий. В связи с возросшей популярностью различного рода семинаров, выросла и необходимость в обеспечении таких предпринимателей удобными и простыми инструментами, позволяющими продавать франшизы. Для подобного рода бизнеса вариант замещения договора коммерческой концессии лицензионным договором или несколькими лицензионными договорами является предпочтительным. Зачастую логотип и название не регистрируются предпринимателями в качестве товарных знаков, а используются именно как коммерческое обозначение. В этом случае право использования таких объектов может быть передано по лицензионному договору, но не как коммерческое обозначение; объектом интеллектуальной собственности при этом будет выступать изображение. Если в бизнесе используется секрет производства, то на него тоже есть возможность оформить лицензионный договор в силу ст.1469 ГК РФ. При этом уже несколько лет для признания ноу-хау таковым не требуется введении на предприятии режима коммерческой тайны, достаточно иметь режим конфиденциальности, особенности которого устанавливаются самим предпринимателем. Часто в составе передаваемых материалов присутствуют аудиовизуальные произведения (видеоролики), фирменный стиль (объекты дизайна) или программы для ЭВМ. Право использования всех этих объектов также легко предоставляется посредством лицензионного договора. При этом даже есть возможность применения в лицензионном договоре некоторых из перечисленных в ст.1033 ГК РФ ограничительных мер, присущих договорам коммерческой концессии (таких как условия об исключительности лицензии или территория, например). Сложность в случае с лицензионным оговором вызывает установление порядка ведения бизнеса. Как известно, договор коммерческой концессии может предусматривать использование коммерческого опыта (п.2. ст.1027 ГК РФ). Такой коммерческий опыт может выражаться, в частности, в применении определенных приемов ведения бизнеса. Лицензионным договором порядок и объем использования таких приемов урегулировать не получится. Однако в ряде случаев некоторые особенности ведения бизнеса можно включить в состав секрета производства и получить таким образом возможность документально урегулировать их использование. Таким образом, перед заключением договора франчайзинга необходимо тщательно изучить все объекты, право использования которых предоставляется по такому договору. При этом не имеет значения, выступаете Вы как правообладатель или как приобретатель – при неправильно заключенном договоре не выигрывает никто. Может случиться так, что договор коммерческой концессии на самом деле не будет являться таковым или же лицензионный договор, предложенный ему на замену, будет иметь риск признания недействительным.

#франчайзинг #товарныйзнак #лицензионныйдоговор #лицензия #бренд #франшиза

Избранные посты
Недавние посты
Блог в соцсетях
  • Vkontakte Social Icon
Полезно!

© 2016-2020 Андрей Дмитриевич Макаров +7 (812) 988-12-14
Санкт-Петербург, Россия

  • Vkontakte Social Иконка
  • Facebook
  • Twitter

Юрист по авторским правам.